أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وصورها المعاصرة. The impact of suspicion on the provisions of the personal status and contemporary forms

Transcription

1 The Islamic University Gaza Research and Postgraduate Affairs Faculty of Sharia law Master of Comparative Jurisprudence الجامعة اإلسالمية غزة شئون البحث العلمي والدراسات العليا كلية الشريعة والقانون ماجستير فقه مقارن أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وصورها المعاصرة The impact of suspicion on the provisions of the personal status and contemporary forms إعداد الباحث: عالء الدين وائل زهدي جنينة إش ارف: الدكتور/ صالح الدين طلب سالمه فرج ق دم ه ذا البحث ا ست كم اال ل م ت طلبات الح صول ع لى د ر ج ة ال م اج ست ير ف ي الشريعة والقانون ف ي ال ج ام ع ة اإل سالم ية ب غ زة الفقه المقارن ب ك لي ة يونيو/ 2016 م رمضان/ 1437 ه

2 إق ارر أنا الموقع أدناه مقدم الرسالة التي تحمل العنوان: أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وصورها المعاصرة The impact of suspicion on the provisions of the personal status and contemporary forms أقر بأن ما اشتملت عليه هذه الرسالة إنما هو نتاج جهدي الخاص باستثناء ما تمت اإلشارة إليه حيثما ورد وأن هذه الرسالة ككل أو أي جزء منها لم يقدم من قبل لقب علمي أو بحثي لدى أي مؤسسة تعليمية أو بحثية أخرى اآلخرين لنيل درجة أو Declaration I understand the nature of plagiarism, and I am aware of the University s policy on this The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the researcher's own work, and has not been submitted by others elsewhere for any other degree or qualification Student's name: Signature: Date: اسم الطالب: التوقيع: التاريخ: عالء الدين وائل جنينة 2016/06/27 أ

3 هذه الرسالة بعنوان: " وتتضمن خمسة فصول وخاتمة ملخص الرسالة أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وصورها المعاصرة " أما الفصل األول: فيشتمل على اإلطار العام للد ارسة الفصل الثاني: " حقيقة الشبهة وأقسامها وأسبابها " وفيه ثالثة مباحث: المبحث األول: "حقيقة الشبهة واأللفاظ ذات العالقة " المبحث الثاني: " أقسام الشبهة وأسبابها " وتحدثت فيه عن أقسام الشبهة وأسباب حصولها المبحث الثالث: " أثر الشبهة على األحكام " وقد بينت فيه مدى تأثير الشبهة على األحكام الفصل الثالث: " أثر الشبهة في النكاح ومتعلقاته وصورها المعاصرة " وفيه ثالثة مباحث: وصورها النكاح في الشبهة "أثر األول: المبحث "وتحدثت فيه عن المعاصرة ومشروعيته ثم بينت أثر الشبهة على أحكام النكاح وصور الشبهة المعاصرة الرضاع في الشبهة أثر " الثاني: المبحث وصورها المعاصرة " وتحدثت حقيقة عن فيه الرضاع ومشروعيته ثم بينت أثر الشبهة على أحكام الرضاع وصور الشبهة المعاصرة المبحث الثالث: وصورها النسب في الشبهة أثر " عن فيه وتحدثت " المعاصرة وعن طرق اثباته ثم بينت أثر الشبهة على أحكام النسب وصور الشبهة المعاصرة حقيقة الفصل ال اربع: " أثر الشبهة في الطالق ومتعلقاته وصورها المعاصرة " وفيه مبحثان: وصورها الطالق في الشبهة أثر " األول: المبحث عن فيه وتحدثت " المعاصرة ومشروعيته ثم بينت أثر الشبهة على أحكام الطالق وصور الشبهة المعاصرة وصورها الرجعة في الشبهة أثر " الثاني: المبحث عن فيه وتحدثت " المعاصرة ومشروعيتها ثم بينت أثر الشبهة على أحكام الرجعة وصور الشبهة المعاصرة حقيقة حقيقة النكاح حقيقة النسب الطالق الرجعة الفصل الخامس: " أثر الشبهة في المي ارث والوصية وصورها المعاصرة " وفيه ثالثة مباحث: المي ارث حقيقة " األول: المبحث والوصية والوصية وعن مشروعية المي ارث والوصية الثاني: المبحث " ومشروعيتهما المي ارث في الشبهة أثر " أحكام المي ارث وصور الشبهة المعاصرة المبحث الثالث: وصورها " المعاصرة الوصية في الشبهة أثر " أحكام الوصية وصور الشبهة المعاصرة الخاتمة: وذكرت فيها أهم النتائج والتوصيات وصورها " المعاصرة وتحدثت وتحدثت وتحدثت فيه فيه فيه عن عن عن حقيقة أثر أثر المي ارث الشبهة الشبهة في في ب

4 ABSTRACT The thesis consisted of five chapters and a conclusion THE INTRODUCTORY CHAPTER: the chapter contains the general framework of the study THE SECOND CHAPTER: "The meaning of dubiety, its divisions and causes", the chapter contains three sections: First section: "The meaning of dubiety and lexicon relevant to it" The second section: divisions and causes of dubiety", this section discusses the divisions of dubiety, and the reasons for dubiety The third section: "The Impact of dubiety on provisions of law", this section explains the scope of that impact THE THIRD CHAPTER: the impact of dubiety on marriage, its relevant issues, and its current forms, the chapter consisted of the three following sections: The first section: the impact of dubiety on marriage and its contemporary forms, the section discusses the meaning of marriage and its legality Then it explains the impact of dubiety on the rules of marriage The second section: the impact of dubiety in suckling and its current forms, this section discusses the meaning of suckling, its legality, and then it explains the impact of dubiety on the rules of suckling and the modern form of suckling The third section: the impact of dubiety on genealogy and its modern forms, this section discusses the meaning of genealogy, how to confirm its accuracy, and then it explains the impact of dubiety on the rules of genealogy and the modern form of genealogy THE FOURTH CHAPTER: the impact of dubiety on divorce, its relevant issues, and its current forms, the chapter consisted of the two following sections: The first section: the impact of dubiety on divorce and its contemporary forms, the section discusses the meaning of divorce and its legality Then it explains the impact of dubiety on the rules of divorce The second section: the impact of dubiety on revocable divorce and its contemporary forms, the section discusses the meaning of revocable divorce and its legality Then it explains the impact of dubiety on the rules of revocable divorce THE FIFTH CHAPTER: the impact of dubiety on patrimony and legacy and its contemporary forms, the chapter consisted of the following three sections: The first section: the meaning of patrimony and legacy and their lawfulness, the section discusses the meaning of patrimony and legacy and its legality The second section: the impact of dubiety on patrimony and its contemporary forms, it discusses the impact of dubiety on patrimony and its contemporary forms and impact on the rules of patrimony The third section: the impact of dubiety on legacy and its contemporary forms, it discusses the impact of dubiety on legacy and its contemporary forms and impact on the rules of legacy THE CONCLUSION: it explains the most important findings of the study and recommendations ت

5 صفحة اقتباس )اآلية القرآنية( للا ه ه إ لا إ ه هلح لا ق لم قح هت ه ذ ه ه ه ه ا ه حت ل اه لس م ت ل رض ن ذ ل ي ي شف هع ع د ه إ ه ب إ ذ ا ي عل هم ب ن أ يد يه م لف ههم ه يها هطحن ب ش ء ن ع لم ا إ ه ب م ش ء ع هكر قاه لس م ت ل رض ه ي هؤده ه ح فهظ ههم هلح لع ل ق لع ظ هم ]البقرة: 255[ ث

6 اإلهداء إلى معلم اإلنسانية الخير سيدنا محمد إلى اللذين ربياني صغي ار وأدباني وعلماني وأبي أمي كبي ار اللذين أهديا إلي من قبل كل عناية وأسديا إلي كل تشجيع وما عملي هذا إال قطاف من فيض أيديهما اللهم اجزهما عني كل خير وارزقهما طول ع م ر وح سن عمل ووافر نعمة وعافية إلى زوجتي العزيزة التي ساندتني في طريق العلم وشجعتني عليه إلى جدي وجدتي واخوتي وأخواتي وأعمامي وأخوالي والى كل األهل واألحباب إلى أستاذي ومشرفي إلي الذي أسدى بتوجيهاته البناءة السديدة إلى أساتذتي وشيوخي والى كل مخلص في دينه إلى شهداء هذه األمة األحياء عند ربهم يرزقون إلى المسلمين في كل مكان إلى هؤالء جميعا أهدي هذا الجهد المتواضع ج

7 إن الشكر هلل شكر وتقدير أوال وآخ ار فله الحمد كل ه وله الشكر كل ه ال نحصي نعمه وال نحصى ثناء عليه خلق اإلنسان من عدم وعل مه ما لم يعلم وأسبغ عليه نعمه ظاهرة وباطنة فله الحمد والمنة وأسأله المزيد من فضله والعون على شكره ألنه سبحانه وعد من شكره بالزيادة فقال ل ئ ن ش ك رذهم ل ز يد هكم وأداء للواجب واق ار ار بالفضل فإني أتقدم بالشكر الجزيل واالعت ارف بالجميل الدكتور: صالح الدين طلب سالمه فرج أول لحظاتها وفي مختلف أطوارها فأمد ها بعلمه أجلي فقد بذله من لفضيلة الذي تفضل مشكو ار باإلش ارف على هذه الرسالة منذ وتوجيهه والذي لم يدخر جهدا وال وقتا إال كان لتوجيهات فضيلته ومالحظاته المفيدة أكبر األثر في خروج هذه الرسالة بعد هللا سبحانه وتعالى إلى حيز الوجود كما ال أنسى أن أتوجه بالدعاء والرحمة أرشدني وشجعني على طلب العلم الشرعي فضيلة لروح أحمد ذياب الدكتور: وأرشدني بااللتحاق بكلية الشريعة هللا عز وجل أن يسكنه في فسيح جناته مع األنبياء والصدقين والشهداء كما أتقدم بخالص الشكر والتقدير إلى استاذي الفاضلين: فضيلة الدكتور: زياد إب ارهيم مقداد,,, حفظه هللا وفضيلة الدكتور: محمد حسن علوش,,, حفظه هللا على تفضلهما بقبول مناقشة هذه الرسالة وافادتهما لي بإبداء مالحظاتهما المفيدة فج ازهما هللا خير الج ازء العلم والهدى وصرح اإلسالم العظيم الشامخ الجامعة الجامعة اإلسالمية الدكتور: عادل عوض هللا حفظه هللا القيمة شويدح والقانون الذي فأسأل وتوجيهاتهما وال يسعني في هذا المقام إال أن أتقدم بالشكر والعرفان لمنارة اإلسالمية بغزة وعلى أرسها فضيلة رئيس كما وأتقدم بالشكر من الزميل واألخ : عبد القادر واكد, واألخ : فؤاد أبو العمرين, حيث إنهما ساعداني في تنسيق الرسالة فلهم مني كل الشكر والتقدير كما وأتقدم بالشكر والعرفان ألساتذتي جميعا الذين تتلمذت على أيديهم ونهلت من علمهم في كلية الشريعة والقانون الباحث عالء الدين جنينة (1) ]إب ارهيم: 7[ ح

8 فهرس المحتويات إق ارر أ ملخص الرسالة ب ABSTRACT ت صفحة اقتباس )اآلية القرآنية( ث شكر أهمية اإلهداء ج وتقدير ح فهرس المحتويات خ الفصل األول: اإلطار العام للد ارسة 1 مقدمة: 1 مشكلة أسئلة البحث: 2 البحث: 2 البحث: 3 أهداف البحث: 3 منهج البحث: 3 الد ارسات السابقة: 4 هيكلية البحث: 5 الفصل الثاني 6 حقيقة الشبهة وأقسامها وأسبابها 6 المبحث األول: حقيقة الشبهة واأللفاظ ذات العالقة 7 المطلب األول: حقيقة الشبهة لغة واصطالحا 7 المطلب الثاني: األلفاظ ذات العالقة بالشبهة 11 المبحث الثاني: أقسام الشبهة وأسبابها 13 المطلب األول: ا قسام الشبهة عند الفقهاء 13 المطلب الثاني: أسباب حصول الشبهة 18 المبحث الثالث: أثر الشبهة على األحكام 22 خ

9 المطلب األول: األحكام التي تسقط بالشبهة 22 المطلب الثاني: األحكام التي ال تسقط بالشبهة 25 الفصل الثالث 33 أثر الشبهة في النكاح ومتعلقاته وصورها المبحث األول: أثر الشبهة في النكاح وصورها المعاصرة 33 المعاصرة 34 المطلب األول: حقيقة النكاح ومشروعيته 34 المطلب الثاني: أثر الشبهة على أحكام النكاح: 38 المطلب الثالث: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام النكاح: 44 المبحث الثاني: أثر الشبهة في الرضاع وصورها المعاصرة 55 المطلب األول: حقيقة الرضاع ومشروعيته: 55 المطلب الثاني: أثر الشبهة على أحكام الرضاع: 58 المطلب الثالث: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام الرضاع: 60 المبحث الثالث: أثر الشبهة في النسب وصورها المعاصرة 65 المطلب األول: حقيقة النسب وطرق إثباته: 65 المطلب الثاني: أثر الشبهة على أحكام النسب: 67 المطلب الثالث: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام النسب: 68 الفصل ال اربع 75 أثر الشبهة في الطالق ومتعلقاته وصورها المبحث األول: أثر الشبهة في الطالق وصورها المعاصرة 75 المعاصرة 76 المطلب األول: حقيقة الطالق ومشروعيته: 76 المطلب الثاني: أثر الشبهة على أحكام الطالق: 79 المطلب الثالث: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام المبحث الثاني: أثر الشبهة في الرجعة وصورها الطالق 82 المعاصرة 88 المطلب األول: حقيقة الرجعة ومشروعيتها: 88 المطلب الثاني: أثر الشبهة على أحكام الرجعة: 90 المطلب الثالث: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام الرجعة: 91 الفصل الخامس 95 د

10 أثر الشبهة في المي ارث والوصية وصورها المبحث األول: حقيقة المي ارث والوصية المعاصرة 95 ومشروعيتهما 96 المطلب األول: حقيقة المي ارث ومشروعيته: 96 المطلب الثاني: حقيقة الوصية ومشروعيتها: 100 المبحث الثاني: أثر الشبهة في المي ارث وصورها المعاصرة 104 المطلب األول: أثر الشبهة في أحكام المي ارث 104 المطلب الثاني: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام المي ارث: 109 المبحث الثالث: أثر الشبهة في الوصية وصورها المعاصرة 113 المطلب األول: أثر الشبهة في أحكام الوصية: 113 المطلب الثاني: صور الشبهة المعاصرة وأثرها على أحكام الوصية: 116 النتائج والتوصيات 121 المصادر والم ارجع 124 الفهارس العامة 136 ذ

11 الفصل األول اإلطار العام للد ارسة 0

12 الفصل األول: اإلطار العام للد ارسة مقدمة: إن الحمد هلل نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ باهلل من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا من يهده هللا فال مضل له ومن يضلل فال هادي له وأشهد أن ال إله إال هللا وحده ال شريك له وأشهد أن محمد عبده ورسوله ي أ ي قه ل هس ذ مهح ر ب هك هم ل ي ل م هكم ن فس ح د ة ل ق ه ز ج ه ب ث ههم رج ا ه ك ث ار س اء ذ مهح للا ل ي ذ س ء لهحن ب ا ل رح ت إ ن للا ك ن ع ل هكم ر ق با فإن أصدق الحديث كتاب هللا وخير الهدى هدي محمد محدثة بدعة وكل بدعة ضاللة وكل ضاللة في النار أما بعد: وشر األمور محدثاتها وكل إن علم الفقه من أفضل العلوم وأشرفها إذ به تصح العبادة التي هي الغاية من خلق الخلق كما قال تعالى: و م ا ل مهت لج ن ل س إ ه ل عبهده ن فإن هللا عز وجل أ ارد بهذه األمة خير ا حين قي ض لها أئمة هداة صالحين جعلوا نصب )3( أعينهم قول الحبيب محمد»م ن ي ر د ه للا ب ه خ ي ر ا ي ف ق ه ه ف ي الد ين «ومن هنا نجد أن علماء الفقه قد اهتموا اهتماما كبي ار بموضوع األحوال الشخصية فتناولوا كل موضوع في باب مستقل في الغالب وذلك تيسي ار على الناس ألن حاجتهم إلى معرفة الشريعة الروح باب تفوق والقلب حاجتهم وهالك أي إلى األبدان شيء مهم من أبواب الفقه اإلسالمي ولما كانت مع العمل ألن وذلك وبذلك يتضح أن باب األحوال أحكام األحوال الشخصية متعددة كثيرة يؤدي الجهل الشخصية فيها متجددة إلى ضياع الشريعة في الحالل وفساد الدين اإلسالمية وفيها البين أصل العلماء وبنوا األحكام ووضعوا الح ارم البين وفيها المتشابهات وفيها المحكم فقد القواعد وشي دوا لنا مكتبة واسعة في مجال الفقه اإلسالمي على وجه العموم وفي باب األحوال الشخصية على وجه الخصوص وقد تميز هذا البحث بكونه يتعرض للشبهة وأثرها في المسائل واألحكام الفقهية المعاصرة في باب األحوال الشخصية ومن ذلك على سبيل المثال (1) ]النساء: ]1 (2) ]الذاريات: ]56 (3) ]البخاري: صحيح البخاري فرض الخمس / قوله }ف أ ن ل ل خ م س ه { 58/4: رقم الحديث 3116[ 1

13 زواج المسيار وزواج الصديق )الفرند( والطالق بوسائل اإلتصال الحديثة وبنوك الحليب وبنوك المني وبنوك األجنة واستئجار األرحام وأجهزة الرضاعة واستخدام وسائل االتصال الحديثة في الكشف عن المفقود وغير ذلك من األحكام لذلك جاء هذا البحث العلمي المتواضع ليعالج قضية مهمة في فقه األحوال الشخصية مما يشتبه على الناس حكمه وقد وسمته ب " أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وصورها المعاصرة " سائال المولى عز وجل التوفيق والسداد لكل أهمية البحث: ما يحبه ويرضاه تكمن أهمية الموضوع فيما يأتي: لهذا الموضوع أهمية كبيرة كونه يعالج مسائل فقهية هامة وخاصة في باب األحوال الشخصية وتكمن أهمية هذه المسائل كونها تتعلق بأخطر المسائل الفقهية التي يتعلق بها الحل أو الحرمة أو إثبات الحقوق أو نفيها في فقه األحوال الشخصية أنه يؤصل لموضوع الشبهة حيث إنه مهم للفقيه لفهم األحكام الشرعية المتعلقة باألحوال الشخصية ولفهم الواقع وتحقيق مقاصد الشريعة جمع المادة العلمية المتعلقة بموضوع الشبهة ووضع تأصيل فقهي لها من خالل القرآن والسنة تكمن أهمية هذا الموضوع بكونه يبين أثر الشبهة على أحكام األحوال الشخصية وتطبيقاتها المعاصرة ومن ذلك على سبيل المثال ال على سبيل الحصر زواج المسيار وزواج الصديق )الفرند( والطالق بوسائل اإلتصال الحديثة وبنوك الحليب وبنوك المني وبنوك األجنة واستئجار األرحام وأجهزة الرضاعة واستخدام وسائل االتصال الحديثة في الكشف عن المفقود والوصية الواجبة وغير ذلك من األحكام التي تحتاج إلى بحث وبيان مشكلة البحث: تتمثل مشكلة هذا البحث في اإلجابة عن السؤال الكبير وهو: ما أثر الشبهة في فقه األحوال الشخصية وما صورها المعاصرة حيث يشمل ذلك كل أبواب هذا الفقه من نكاح ورضاع ونسب وطالق ورجعة وغير ذلك من مسائل في فقه االحوال الشخصية 2

14 أسئلة البحث: ما حقيقة الشبهة وما أقسامها وما أسبابها ما أثر الشبهة في النكاح ومتعلقاته وما هي صورها المعاصرة ما أثر الشبهة في الطالق ومتعلقاته وما هي صورها المعاصرة ما أثر الشبهة في المي ارث والوصية وما هي صورها المعاصرة البحث: أهداف بيان حقيقة الشبهة وأقسامها وأسبابها إب ارز أثر الشبهة في النكاح ومتعلقاته وصورها المعاصرة الكشف عن أثر الشبهة في الطالق ومتعلقاته وصورها المعاصرة توضيح أثر الشبهة في المي ارث والوصية وصورها المعاصرة منهج البحث: من خالل اإلطالع على مفردات الموضوع فإن طبيعته تقتضي عدة مناهج على استخدام التالي: النحو المنهج االستق ارئي: ويتمثل ذلك بتتبع واستق ارء مفردات الموضوع المتناثرة في بطون الكتب للوصول إلى مصنف علمي يجمع شتاته في بحث واحد المنهج التحليلي: ويكون ذلك من خالل تتبع أسباب اختالف الفقهاء في المسائل وبيان أدلتهم ووجه الداللة منها المنهج المقارن: وذلك من خالل عرض أقوال الفقهاء وأدلتهم ومناقشتها والرد عليها وبيان ال ارجح منها

15 الد ارسات السابقة: حسب الجهد المتواضع من السؤال والبحث والمطالعة لم يقف الباحث على الموضوع ككتاب أو رسالة منفردة بل بقي الموضوع متناثر ا في بطون الكتب والمصنفات الفقهية إال أنني وجدت رسالة تحمل عنوان" أثر الشبهة في المعامالت المالية, والنكاح, وما يتعلق به" وبعد االطالع عليها وجدت أن مفرداتها تختلف عن الطرح الذي أنا بصدده وذلك من جوانب عدة منها: 1 تعرضه للحديث عن أثر الشبهة في المعامالت المالية بشكل موسع وقد كان ذلك على حساب فقه األحوال الشخصية 2 تحدث عن أحكام األحوال الشخصية إال أنه ترك العديد من المسائل الهامة والتي لم يتعرض لها برغم أنها من صميم الموضوع الذي يكتب الباحث فيه ومن هذه المسائل على سبيل المثال اإلشهاد على النكاح والطالق بالكتابة وطالق المريض في مرض الموت وغير ذلك من األحكام 3 قمت بوضع مسائل عديدة لم يتطرق إليها الباحث ومن ذلك على سبيل المثال زواج المسيار وزواج الصديق )الفرند( والطالق بوسائل اإلتصال الحديثة وبنوك الحليب وبنوك المني وبنوك األجنة واستئجار األرحام وأجهزة الرضاعة واستخدام وسائل االتصال الحديثة في الكشف عن المفقود والوصية الواجبة وغير ذلك من األحكام التي تحتاج إلى بحث وبيان 4 لم يتعرض للشبهة وأثرها على األحكام والمسائل المعاصرة في فقه األحوال الشخصية بل اقتصر على المسائل القديمة دون المستجدة فجاء هذا البحث ليربط بين الماضي والحاضر 4

16 هيكلية البحث: يتكون هذا البحث من فصول خمسة وخاتمة قسمته على النحو التالي: الفصل األول: اإلطار العام للد ارسة الفصل الثاني: حقيقة الشبهة وأقسامها وأسبابها, وفيه ثالثة مباحث: المبحث األول: حقيقة الشبهة واأللفاظ ذات العالقة المبحث الثاني: أقسام الشبهة وأسبابها المبحث الثالث: أثر الشبهة على األحكام الفصل الثالث: أثر الشبهة في النكاح ومتعلقاته وصورها المعاصرة, وفيه ثالثة مباحث: المبحث األول: أثر الشبهة في النكاح وصورها المعاصرة المبحث الثاني: أثر الشبهة في الرضاع وصورها المعاصرة المبحث الثالث: أثر الشبهة في النسب وصورها المعاصرة الفصل ال اربع: أثر الشبهة في الطالق ومتعلقاته وصورها المعاصرة, وفيه مبحثان: المبحث األول: أثر الشبهة في الطالق وصورها المعاصرة المبحث الثاني: أثر الشبهة في الرجعة وصورها المعاصرة الفصل الخامس: أثر الشبهة في المي ارث والوصية وصورها المعاصرة, وفيه ثالثة مباحث: المبحث األول: حقيقة المي ارث والوصية ومشروعيتهما المبحث الثاني: أثر الشبهة في المي ارث وصورها المعاصرة المبحث الثالث: أثر الشبهة في الوصية وصورها المعاصرة الخاتمة, وتتضمن أهم النتائج والتوصيات 5

17 الفصل الثاني حقيقة الشبهة وأقسامها وأسبابها 6

18 األول: المبحث حقيقة الشبهة واأللفاظ ذات العالقة األول: المطلب حقيقة الشبهة لغة واصطالحا يرى الباحث أنه البد قبل البدء بالحديث عن أثر الشبهة في أحكام األحوال الشخصية أن يبين حقيقة الشبهة لغة واصطالحا واأللفاظ ذات العالقة بها الفرع األول: الشبهة لغة : اسم من األشباه وقد وردت في اللغة لعدة معان وهي: الشبهة بمعنى اإللتباس: يقال اشتبهت األمور وتشابهت أي: التبست فلم تتميز ولم )1 )3( وجه قت لك ت ب أه هر تظهر ومنه قوله تعالى هلح ل ي أ ز ل ع ل ك لك ت ب اه آي ت هاك م ت هلن أه هت ش ب ه ت ه ل ين قهلهحب ه م ز يغ ت ب عهحن ذ ش ب ا اه بت غ ء لف ت ا بت غ ء ذ ه يل ا ي عل هم ذ ه يل اه إ ه للا ه لر هخحن لع لم ي مهحلهحن آ ب ا هكل ن ع د ر ب ي ك هر إ ه أه لهح ل لب ب الداللة: في قوله تعالى )ف ي هتب ع ون م ا ت ش اب ه عن ابن عباس رضي هللا عنه قال في تفسير هذه والمتشابه على المحكم ويلبسون فلبس هللا عليهم( م ن ه ( أي )4( اآلية: التباس ويفسر ما فيه ذلك ما ورد )فيحملون المحكم على المتشابه 2( الشبهة بمعنى اإلشكال: فيقال أشكل على األمر وفيه شكلة وأشكلة وشك وشبهة (5( الشبهة بمعنى 3( " عكسه يقين االحتمال: واالحتمال عند احتمال مصدر احتمل وله معان عدة منها: إمكان جواز أرجحي ة الفقه: علماء ات ساع األمر لقبول عد ة وجوه من التأويل ومنه قول الفقهاء: الدليل إذا تطرق إليه االحتمال سقط به االستدالل (6) ومن معاني االحتمال في سنة النبي ما روي عن الش ع ب ي ع ن الن ع م ان ب ن ب ش ير ق ال : ول ي ق ول :»إ هن ال ح ال ل ب ي ن, و ا هن ال ح ر ام ب ي ن, و ب ي ن ه م ا م ش ت ب ه ات ال س م ع ت ه ي ق ول : س م ع ت ر س ي ع ل م ه هن ك ث ير م ن الهناس, ف م ن اهتق ى الش ب ه ات اس ت ب ر أ ل د ين ه, و ع ر ض ه, و م ن و ق ع ف ي الش ب ه ا ت (1) الهروي تهذيب اللغة )ج 59/6 ( (2) الفيومي المصباح المنير)ج 324/1 ( (3) ]آل عم ارن: 7[ (4) الطبري جامع البيان عن تأويل آي القرآن )مج 204/5 ( (5) العسكري التلخيص في معرفة أسماء األشياء )ص 115 ( (6) أحمد عمر معجم اللغة العربية المعاصرة )563/1( 7

19 و ق ع ف ي ال ح ر ام, ك الهراع ي ي ر ع ى ح و ل ال ح م ى, ي وش ك أ ن ي ر ت ع ف يه, أ ال و ا هن ل ك ل م ل ك ح م ى, أ ال و ا هن ح م ى هللا م ح ار م ه, أ ال و ا هن ف ي ال ج س د م ض غ ة, إ ذ ا ص ل ح ت, ص ل ح ال ج س د ك ل ه, و ا ذ ا ف س د ت, ف س د ال ج س د ك ل ه, أ ال و ه ي ال ق ل ب«وجه الداللة: في قول النبي " إ ن ال ح ال ل ب ي ن و ا ن ال ح ر ام ب ي ن و ب ي ن ه م ا م ش ت ب ه ا ت" أي محتمالت تحتمل الحالل والح ارم من الناس وال يعلمون حكمها فهي ليست بواضحة الحل وال الحرمة فلهذا ال يعرفها كثير الشبهة بمعنى التهمة: من الو ه م: وهو من خط ارت القلب أو مرجوح طرفي المتردد فيه جمع : أوهام وهو كذلك: الطريق الواسع والرجل العظيم والجمل الذلول مع ضخامته وقوته )و ج ل(: غلط فيه والت ه م ة: الظن أي ظن فيما في الحساب على زنة الشبهة بمعنى المثل: يقال أشبه الشيء الشيء أي: ماثله ن س ب إليه وو ه م (3( والمشتبهات من األمور )4 )5 )4( المتماثالت ومنه قوله تعالى هكل م هرز قهح ه ن ث م ر ة ر زقا ق لهح ل ل ي هرز ق ن ق بهل )5) أ ه ذهح ب ا هت ش ب اه ل ههم ه أ ز ج هط ه ر ة هلم ه ل ده ن وجه الداللة: في قوله تعالى )و أ ت وا ب ه م ت ش اب ه ا( أي يشبه بعضه بعضا لونا ال طعما وحقيقة وقيل متماثال في الكمال والجودة (6( الشبهة بمعنى الشك: ويجمع على شكوك وهو خالف اليقين إنما سمي بذلك ألن الشاك كأنه شك له األم ارن في مشك واحد وهو ال يتيقن واحدا منهما فمن ذلك اشتقاق الشك تقول: شككت بين ورقتين إذا أنت غرزت العود فيهما طرفاه أو رجح أحدهما )7( فجمعتهما فهو التردد بين سواء استوى شيئين )6 (1) ]مسلم: صحيح مسلم المساقاة / أخذ الحالل وترك الشبهات 3/ 1219: رقم الحديث 1599[ (2) النووي المنهاج شرح صحيح مسلم بن الحجاج )مج 27/11 ( (3) الزبيدي تاج العروس )ج 62/34 ( (4) ابن منظور لسان العرب )ج 503/13 ( (5) ]سورة البقرة: 25[ (6) األبياري الموسوعة القرآنية )مج 286/8 ( (7) ابن فارس معجم مقاييس اللغة )ج 173/3 ( 8

20 الشبهة بمعنى الخلط: يقال اشتبه األمر إذا اختلط تعالى ومنه قوله ق لهح دهع ل ر ب ك )7 (2) يهب ن ل ل إ ن لب م ر ذ ش ب ا ع ل إ إ ن ش ء للا ه ل همهت ده ن الداللة: وجه في قوله تعالى:" إ هن ال ب ق ر ت شاب ه ع ل ي نا" أي اختلط ألن وجوه البقر علينا (3) تتشابه وخالصة القول إن الشبهة في اللغة تأتي على معاني كثيرة ومن ذلك: اإللتباس واإلشكال والشك واالحتمال والخلط بحيث يؤدي ذلك إلى صعوبة التمييز بين األمور وعدم القدرة على اتخاذ ق ارر حاسم أو حكم كلي الثاني: الفرع الشبهة اصطالحا اختلفت عبا ارت الفقهاء في تعريف الشبهة سأذكر بعضها ثم أبين ال ارجح منها على التالي: النحو أ الشبهة عند العلماء القدامى ومنها: يقول الكمال بن الهمام: الشبهة" ما يشبه الثابت وليس بثابت في نفس األمر" وعرفها الجرجاني بأنها: "ما لم يتيقن كونه ح ارما أو حالال" )4( )5( أما السيوطي فعرفها بأنها: " ما جهل تحليله على الحقيقة وتحريمه على الحقيقة" تعريف الجرجاني والسيوطي متأثرة بالمعنى اللغوي دل عليهما حديث النعمان بن بشير السابق وقال الماوردي: الشبهة ما اشتبه حكمه باالختالف في إباحته وهذا اإلباحة التعريف غير جامع )6( )7( ألنه قصر وجود الشبهة في حالة واحدة ذكره فهي تعريفات وهي عند االختالف في (1) ابن منظور لسان العرب )ج 504/13 ( (2) ]البقرة: ]70 (3) القرطبي الجامع ألحكام القرآن )مج 452/1 ( (4) ابن نجيم األشباه والنظائر )ص 50 ( (5) الجرجاني التعريفات )ص 110 ( (6) السيوطي األشباه والنظائر )ص 109( (7) الماوردي الحاوي الكبير )ج 219/13 ( 9

21 وبعد هذا العرض لتعريف العلماء للشبهة وبيان ما لها وما عليها يتضح لنا جليا التعريف المختار وهو: تعريف الكمال بن الهمام: وهو أن الشبهة "ما يشبه الثابت وليس بثابت في نفس األمر" أسباب اختيار التعريف: أن هذه التعريف يشمل جميع أنواع الشبهة في كل األبواب أن قوله "ما يشبه الثابت " هو عام سواء كان في الحكم أو في الفعل تميز عن غيره من التعريفات أن التعريفات األخرى غير جامعة أما هذا التعريف فهو تعريف جامع مانع الشبهة عند العلماء المعاصرين عرفها الشيخ اإلرتكاب زهرة محمد أبو ومنها: ويكون معها المرتكب معذو ار في ويستبدل به عقابا دونه" "هي الحال التي يكون عليها ارتكابها المرتكب أو تكون بموضوع أو يعد معذو ار عذ ار يسقط الحد عنه )1 )2 )3 ب )1 وهذا التعريف للشبهة خاص بالحدود وما في معناها كالكفا ارت حيث رتب الفقهاء على وجود هذه الشبهة أحكاما خاصة كإسقاط الحد 2( وعرفها الشيخ محمد الزحيلي بأنها " الشيء الغامض الذي يصاحب أم ار وهذا التعريف أقرب للمعنى اللغوي من المعنى االصطالحي فيمتنع تمييزه عن غيره" وبعد عرض تعريفات العلماء المعاصرين للشبهة وبيان بعض ما يتعلق بها نرى أن تعريفات العلماء القدامى للشبهة أعم وأشمل حيث تم اختيار تعريف ابن الهمام وهو أن الشبهة "ما يشبه الثابت وليس بثابت في نفس األمر" (1) أبو زهرة العقوبة )ص 199 ( (2) الزحيلي وسائل اإلثبات في الشريعة اإلسالمية )ج 756/2 ( 10

22 الثاني: المطلب األلفاظ ذات العالقة بالشبهة وحتى يتضح لنا معنى الشبهة وضوحا جليا أرى أنه من المفيد ذكر المصطلحات التي لها عالقة بالشبهة مبينا وجه الفرق بين الشبهة وبين كل مصطلح من المصطلحات االلتباس الفرع لغة: األول: االلتباس: لبس عليه األمر اختلط وفي األمر لبسة بالضم أي شبهة يعني ليس )التبس( عليه األمر اختلط واشتبه بواضح االلتباس اصطالحا : عرفه الدسوقي بأنه: ترجيح أحد االحتمالين من غير دليل الظن: الثاني: الفرع الظن لغ ة: يأتي الظن في اللغة على معنيين مختلفين وهما يقين وشك (2( (3( )1 )2 )1 ومثال الظن بمعنى اليقين كما في قوله تعالى ظ ن أ اه (4) لف ر هق )5( الداللة: أي وجه أيقن الذي قد نزل ذلك به أنه ف ارق الدنيا واألهل والمال والولد الظن في بصفة الرجحان هو االصطالح: االعتقاد ال ارجح مع احتمال النقيض )6( أو )7( الفقهاء تنزل منزلة اليقين الثالث: الفرع أما إذا ألغي االحتمال األخر لضعفه فهو غلبة الظن الشك: هو: أخذ )8( طرفي الشك وغلبة الظن عند الشك لغة : خالف اليقين وهو التردد بين شيئين سواء استوى طرفاه أو رجح أحدهما على (9) اآلخر )2 )1 (1) ال ارزي مختار الصحاح )ج 278/1 ( (2) الدسوقي حاشية الدسوقي )ج 1 / 82( (3) ابن فارس معجم المقاييس في اللغة )ص 639 ( (4) ]القيامة: ]28 (5) الطبري جامع البيان )مج 515/23 ( (6) الرملي نهاية المحتاج )ج 1 / 248( (7) الكفوي الكليات )ص 67 ( (8) الزرقا شرح القواعد الفقهية )ص 80 ( (9) الفيومي المصباح المنير )ج 1 / 343( 11

23 الشك في االصطالح: التردد بين أمرين بال ترجيح ألحدهما على اآلخر عند وبعد تتبع األلفاظ ذات وهي: العالقة وبيان معناها في اللغة اإللتباس والظن والشك من أهم أسباب حصول األلفاظ هي عالقة سببية واالصطالح الشبهة فالعالقة (1) الشاك يتبين لنا أن هذه األلفاظ بين الشبهة وبين هذه )2 (1) ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 1 / 143( 12

24 المبحث الثاني: أقسام الشبهة وأسبابها األول: المطلب ا قسام الشبهة عند الفقهاء اهتم الفقهاء اهتماما ملحوظا بتقسيم الشبهات وتصنيفها وبيان آثارها وفي هذا المبحث سأعرض هذه التقسيمات م ارعيا في ذلك الوضوح والشمول في التصنيف على النحو التالي: األول: الفرع أقسام الشبهة عند الحنفية إذا تتبعنا تقسيم فقهاء الحنفية الشبهة أقسام اإلمام أبي حنيفة وهما شبهة الفعل للشبهة وشبهة نجد أن جمهور علماء الحنفية قد اتفقوا على قسمين من المحل أما والتفصيل على النحو التالي: القسم الثالث وهو: شبهة العقد فقد انفرد به أوال : أقسام الشبهة عند جمهور الحنفية: شبهة الفعل: وتسمى أيضا شبهة اشتباه حل الفعل وحرمته وال يوجد دليل شرعي يفيد يستند إلى دليل شرعي ضعيف أو قوي يفيد وشبهة الحل الحل مشابهة يكون دليال ولذلك عبر الفقهاء عنها بقولهم " ظن غير الدليل دليال " وهي تثبت في حق من اشتبه عليه فعندئذ يكون ظن حل الفعل من غير أن إال أنه اعتمد في ظنه على ما ال يصلح أن (2( وال بد فيها من الظن واال خرجت عن كونها شبهة ألنه ال يوجد دليل يثبتها ومثالها: الشبهة في وطء المطلقة ثالثا في عدتها (3( وصورتها أن يطأ الرجل مطلقة ثالثا في العدة ظانا أنها تحل له فهذا الظن يد أر عنه الحد وبيان وجه الشبهة في المثال أن المطلقة ثالثا مقطوع بحرمتها على مطلقها وال تحل له لقوله )1 تعالى ح ت ى ذ ك ح ز ج ا غ ر ه )4( وقد ازل حلها له بالطالق بسبب بقاء بعض األحكام في العدة كحرمة زواجها من غيره وحرمة أختها هذه األمور يبيح له الوطء الوطء ولكنه يصلح ألن أ يدر الحد ولكن الشبهة قد وقعت للواطئ عليه فظن أن بقاء ولكن ظنه هذا ال يستند إلى دليل شرعي معتبر فال يصلح إلباحة ألن الحدود تد أر بالشبهات (1) ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 19/5 ( (2) الكاساني بدائع الصنائع )ج 33/7 ( ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 19/5 ( (3) ابن الهمام فتح القدير )ج 249/5 ( (4) ]البقرة: ]230 13

25 شبهة المحل: حكم الشرع بحل وتسمى أيضا الشبهة الحكمية وشبهة الملك وتقوم هذه الشبهة على االشتباه في المحل فيشترط في هذه الشبهة أن تكون ناشئة عن حكم من أحكام الشريعة وهي تتحقق بقيام دليل شرعي ينفي الحرمة وال عبرة بظن الفاعل فيستوي أن يعتقد الفاعل )1) الحل أو يعلم الحرمة ألن الشبهة ثابتة بقيام الدليل الشرعي ال بالعلم وعدمه ومثالها: درء الحد بوطء أجنبية زفت إليه لقول النساء له هذه زوجتك فهو قد اعتمد دليال وهو إخبار النساء في موضع االشتباه فاإلنسان ال يميز بين ام أرة وبين غيرها من أول مرة جده ومثالها ايضا : الشبهة في سرقة الوالد مال ولده حيث جاء في السنة ما يفيد حل مال االبن ألبيه فقد روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن "أ هن ر ج ال أ ت ى الهنب ه ي ر س ول هللا : " أ ن ت, و م ال ك أل ب يك " وقول النبي : " أنت ومالك ألبيك ي خ اص م أ ب اه, ف ق ال : ي ا ر س ول هللا, إ هن ه ذ ا ق د اج ت اح ف ق ال م ال ي )3( " حيث يقول : " ليس له أي لوالده من ماله ليس على إطالقه كما بين ذلك اإلمام ابن عبد البر إال القوت عند الفقر وما استهلك من ماله غير ذلك ضمنه له أال ترى أنه ليس له من مال ولده إن مات وترك ولدا إال السدس وسائر ماله لولده وهذا بين أن قوله على التمليك فكذلك قوله "أنت ومالك ألبيك" أنه ليس على التمليك وكما كان قوله "ومالك" ليس على التمليك ولكنه على البر به واإلك ارم له "أنت" ليس )4( والفرق بين شبهة الفعل وشبهة المحل أن الشبهة في شبهة المحل جاءت من دليل حل المحل فال حاجة فيه إلى ظن الحل )5( شبهة العقد: وقد تسمى شبهة الصورة وهذا القسم الثالث فقد انفرد م ت ف ق ا على عليه تحريمه اإلمام أبو به وكان الجاني ع ال م ا حنيفة وهو بالتحريم أن الشبهة تثبت ولو كان العقد بالعقد فال حد على من وطئ في ن ك اح ام ر أ ة م ح ر م ة ولو كان التحريم على التأبيد أو مجمع ا عليه ولو كان الواطئ ع ال م ا بالحرمة فإن وطء ام أرة تزوجها بغير شهود أو أمة تزوجت بغير إذن موالها أو عبد تزوج بغير إذن مواله ال يكون زنا وكذا من تزوج أمة على حرة أو تزوج مجوسية أو خمسا في عقد أو جمع بين )2 )3 503/11: رقم الحديث 6902 (1) عودة التشريع الجنائي اإلسالمي )ج 213/1 ( (2) ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 5 / 23( (3) ]أحمد: مسند اإلمام أحمد بن حنبل مسند عبد هللا بن عمرو بن العاص والحديث صححه األلباني انظر: إرواء الغليل ج 323/3 : رقم الحديث 838[ (4) ابن عبد البر االستذكار )ج 525/7 ( العيني عمدة القاري )ج 80/9 ( (5) و ازرة األوقاف الموسوعة الفقهية الكويتية )مج 340/25 ( 14

26 أختين أو تزوج من محارمه فالعقد يوجب شبهة كالنكاح بغير شهود ونحوه فوطئها وقال علمت أنها علي ح ارم ال حد عليه عند أبي حنيفة الثاني: الفرع أقسام الشبهة عند المالكية قسم المالكية الشبهة إلى ثالثة أقسام وهي: 1( الشبهة من الواطئ: وتتحقق في وطء أجنبية يعتقد أنها ام أرته فاالعتقاد يقتضي عدم ألنه يعتقد اإلباحة ولكن كون اعتقاده غير مطابق للواقع يقتضي الحد فحصلت 2 الشبهة الحد 2( الشبهة في الموطوءة: وتتحقق في وطء أمة مشتركة من أحد الشريكين فما فيها من نصيبه يقتضي عدم الحد وما فيها من ملك غيره يقتضي الحد فيحصل االشتباه )3( شبهة في 3( الطريق: يكون أحد المجتهدين قال المتعة ونحوه ذلك )4( أو شبهة اختالف الفقهاء وهي الشبهة الناشئة عن اختالف الفقهاء بأن بالحل ومثال ذلك: اختالف العلماء في إباحة الموطوءة: كنكاح فإن قول المحرم يقتضي الحد وقول المبيح يقتضي عدم الحد فحصلت الشبهة من الثالث: الفرع أقسام الشبهة عند الشافعية قسم الشافعية الشبهة إلى ثالثة أقسام وهي: الشبهة في المحل: وهي قيام دليل ن اف للحرمة في ذاته أي إذا نظرنا إلى الدليل بقطع النظر عن المانع يكون م ن اف ي ا وال يتوقف على ظ ن الجاني واعتقاده وبذلك تختلف عن شبهة الفاعل أو شبهة االشتباه التي يشترط فيها أن يظن أنه يفعل الحالل ومثالها: )5( وطء زوجته الحائض والصائمة والمحرمة وأمته قبل االستب ارء وجارية ولده ال حد فيه ولو وطئ أمته المحرمة عليه بمحرمية رضاع أو نسب أو مصاهرة: كأخته منهما وبنته وأمه من رضاع وموطوءة أبيه وابنه لم يجب الحد )6( )1 (1) السمرقندي تحفة الفقهاء )ج 139/3 ( (2) الق ارفي الفروق )أنوار البروق في أنواء الفروق( ج 172/4 (3) المرجع السابق ج 172/4 (4) المرجع نفسه ج 172/4 طوير الشبهة وأثرها في الحدود والقصاص )ص 66 ( (5) النووي روضة الطالبين وعمدة المفتين )ج 93/10 ( (6) الغ ازلي الوسيط في المذهب )ج 444/6 ( 15

27 الشبهة في الفاعل: وأساسها ظ ن الفاعل أنه يأتي الحالل فهو يفعل الشيء ج اه ال وجود حكم التحريم فيظن الفعل م ب اح ا على وهذا هو الجهل المركب ومثالها: األصل وهذا هو الجهل البسيط وقد يتوهم وجود حكم مبيح أن يجد ام أرة في ف ارشه فيطأها ظانا أنها زوجته أو أمته فال حد واذا ادعى أنه ظن ذلك صدق بيمينه وسواء كان ذلك ليلة الزفاف أو غيرها الشبهة في الجهة أو فيها الطريق: وهي كل جهة صححها بعض العلماء وأباح الوطء بها ال حد وان كان الواطئ يعتقد التحريم وذلك كالوطء في النكاح بال ولي وبال شهود كمذهب مالك ونكاح المتعة ال اربع: الفرع )3( أقسام الشبهة عند الحنابلة كمذهب أبي حنيفة )2 )3 بعد البحث في كتب الحنابلة نجد أنهم قد اقتصروا على ذكر أمثلة للشبهة من دون ذكر أقسام للشبهة ومن هذه األمثلة التي ذكرها الحنابلة: إن وطء الرجل جارية ابنه ال حد عليه ألنه وطء تمكنت فيه الشبهة فال يوجب الحد كوطء الجارية المشتركة )4( ال حد على من وطئ جارية له فيها شرك أو لولده فيها شرك أو لمكاتبه فيها شرك للملك أو شبهته )5( ال حد إن وطئ أمة كلها لبيت المال أو بعضها لبيت المال وهو حر مسلم ألن له حقا في بيت المال وال حد إن وطئ ام أرته أو أمته في حيض أو نفاس أو دبر ألن الوطء قد صادف )6( ملكا )1 )2 )3 ) (1) النووي روضة الطالبين وعمدة المفتين )ج 93/10 ( (2) الغ ازلي الوسيط في المذهب )ج 444/6 ( (3) النووي روضة الطالبين وعمدة المفتين )ج 93/10 ( مجلة البحوث اإلسالمية )ج 96 ص/ (4) برهام والمروزي مسائل اإلمام أحمد بن حنبل واسحاق بن ارهويه )ج 1568/4 ( (5) المرجع السابق ج 1568/4 (6) المرجع نفسه ج 1568/4 16

28 وان وطئ ام أرة على ف ارشه أو في منزله ظنها ام أرته أو زفت إليه ولو لم يقل له: هذه ام أرتك فال حد عليه للشبهة ولو دعا ضرير ام أرته فأجابته ام أرة غيرها فوطئها فال حد عليه للشبهة )4 )5 مالحظات على أقسام الشبهة: هذه التقسيمات قد تتداخل فيما بينها أو ت اردف واحدة منها األخرى في مذهب آخر فتتفق الحقيقة وتختلف التسمية أو تتفق التسمية وتختلف الحقيقة قد تسمى بأكثر من اسم في المذهب الواحد فمثال ما يجعله الشافعية شبهة في الفاعل يسميه الحنفية شبهة الفعل أو االشتباه والمشابهة ويتفقون في شبهة المحل وهي تسمى أيض ا شبهة حكمية أو شبهة ملك عند الحنفية تقترب شبهة الفعل عند الحنفية من شبهة الطريق أو الجهة عند الشافعية ينفرد أبو حنيفة باعتبار شبهة العقد )1 )2 )3 )4 )5 (1) برهام والمروزي مسائل اإلمام أحمد بن حنبل واسحاق بن ارهويه )ج 1568/4 ( (2) المرجع السابق ج 1568/4 17

29 الثاني: المطلب أسباب حصول الشبهة بعد أن تعرفنا على أقسام الشبهة وقبل الحديث عن أثر الشبهة على األحكام لنا أن نتعرف على أسباب حصول الشبهة ألهميتها ولكونها متعلقة بما بعدها وهي كان ال بد كالتالي: التعارض: أوال : التعارض لغة: المنع باالعت ارض عن بلوغ الم ارد التعارض اصطالحا : تقابل الحجتين المتساويتين على وجه توجب توجبه األخرى كل واحدة منهما ضد ما والم ارد بالتعارض هنا هو التعارض غير الحقيقي فليس في أحكام الشريعة تعارض في الواقع وانما هو تعارض في الظاهر ومن األمثلة على تعارض األدلة في الظاهر: ما إذا سرق الوالد من مال ولده إذ أن نصوص العقاب على السرقة تشمل في عمومها هذه الواقعة فاهلل سبحانه وتعالى لس ر هق لس ر ق اه قط عهح أ يد ي ههم ألبيه فقد روي )3( غير عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ف ق ال : ي ا ر س ول هللا, إ هن ه ذ ا ق د اج ت اح وقول النبي : " أنت ومالك ألبيك يقول أنه قد جاء في السنة ما يفيد حل مال االبن "أ هن ر ج ال أ ت ى الهنب ه ي م ال ي ف ق ال ر س ول هللا : " أ ن ت, و م ال ك أل ب يك " ي خ اص م أ ب اه, )4( " حيث يقول : " ليس له أي لوالده من ماله ليس على إطالقه كما بين ذلك اإلمام ابن عبد البر إال القوت عند الفقر وما استهلك من ماله غير ذلك ضمنه له أال ترى أنه ليس له من مال ولده إن مات وترك ولدا إال السدس وسائر ماله لولده وهذا بين أن قوله على التمليك فكذلك قوله "أنت ومالك ألبيك" أنه ليس على التمليك وكما كان قوله "ومالك" ليس على التمليك ولكنه على البر به واإلك ارم له "أنت" ليس )5( 503/11: رقم الحديث 6902 (1) ابن منظور لسان العرب )ج 178/7 ( (2) السرخسي أصول السرخسي )ج 12/2 ( (3) ]البقرة: ]46 (4) ]أحمد: مسند اإلمام أحمد بن حنبل مسند عبد هللا بن عمرو بن العاص والحديث صححه األلباني انظر: إرواء الغليل ج 323/3 : رقم الحديث 838[ (5) ابن عبد البر االستذكار )ج 525/7 ( العيني عمدة القاري )ج 80/9 ( 18

30 الشك: ثانيا : الشك لغة : خالف اليقين وهو التردد بين شيئين سواء استوى طرفاه أو رجح أحدهما على اآلخر (1( (2( الشك في االصطالح: التردد بين أمرين بال ترجيح ألحدهما على اآلخر عند الشاك ومن أمثلة ذلك: ما ذهب اليه اإلمام مالك وهو قتل الوالد بولده كلما انتفت الشبهة في أنه أ ارد تأديبه أو كلما ثبت ثبوت ا قاطع ا أنه أ ارد قتله فلو أضجعه فذبحه أو شق بطنه أو قطع أعضاءه فقد تحقق أنه أ ارد قتله وانتفت شبهة أنه أ ارد من الفعل تأديبه ومن ث م يقتل به أما إذا ضربه مؤدب ا أو حانق ا ولو بسيف أو ح ذ ف ه بحديدة أو ما أشبه فقتله فال يقتص منه الوالد على ولده وطبيعة حبه له تدعو دائم ا إلى الشك في أنه قصد قتله وهذا الشك )3( الحد عنه ألن شفقة لدرء يكفي ثالثا : اختالف الفقهاء: يعتبر اختالف الفقهاء في المسائل الفقهية من أكثر أسباب حصول الشبهة وأهمها لذا البد لنا أن نبين حقيقة اختالف الفقهاء وأسباب اختالفهم: حقيقة اختالف الفقهاء: لغة: الخالف قال ابن أ ح د ه ا: فارس: ال خ اء "خ ل ف " و الال م و ال ف اء أ ص ول ث ال ث ة : أ ن ي ج يء ش ي ء ب ع د ش يء ي ق وم م ق ام ه و الهثان ي: خ ال ف ق د ام )4( و الهثال ث : الت غ ي ر (1( الفيومي المصباح المنير )ج 343/1 ( (2) ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 1 / 143( (3) عليش منح الجليل )ج 93/9 ( عودة التشريع الجنائي )ج 117/2 ( (4) ابن فارس معجم مقاييس اللغة )ج 210/2 ( 19

31 ويأتي الخالف في اللغة بمعان أخرى ومنها: المخالفة في القول: تقول: خ ال ف ت ه م خ ال ف ة و خ ال ف ا و ت خ ال ف ال ق و م و اخ ت ل ف وا إذ ا ذ ه ب ك ل و اح د إل ى خ ال ف م ا ذ ه ب إل ي ه اآل خ ر و ه و ض د اال ت ف اق و ه و من قصد ما نهى عنه: يقال: خ الفه إ ل ى الشيء: ع صاه إ ل ي ه أ و ق صده بعد م ا ن ه اه ع نه )3( ذ ل ك و ف ي الت ن ز يل: و ما أ ه ر يده أ ن أه ل ف هكم إ لى أ ه هكم ع اه المخالفة في الطريق أو الفعل أو الحال: الخالف واالختالف والمخالفة أن يأخذ كل واحد طريقا غير طريق األول في فعله أو حاله والخالف أعم من الضد ألن كل ضدين مختلفان وال عكس ولما كان االختالف بين الناس في القول يقتضي التنازع استعير ذلك للمنازعة )4( والمجادلة الخالف اصطالحا : هو: منازعة تجري بين المتعارضين إلحقاق حق أو إلبطال باطل )5( )6( وقد استعمل الفقهاء هذه الكلمة للداللة على اختالف اآل ارء خاص وهذا التعريف للخالف في االصطالح عند العلماء القدامى قبل أن يكون علما على فن وأما الخالف الفقهي باعتباره علما على فن خاص فهو: الحجج الشرعية ودفع الشبه وقوادح األدلة الخالفية بإي ارد الب ارهين القطعية علم يعرف به كيفية إي ارد )7( (1) الفيومي المصباح المنير )ج 178/1 ( (2) الزبيدي تاج العروس )ج 276/23 ( ابن منظور لسان العرب )ج 90/9 ( (3) ]هود: ]88 (4) المناوي التوقيف على مهمات التعاريف )ج 158/1 ( (5) الجرجاني التعريفات )ص 101 ( (6) و ازرة األوقاف الموسوعة الفقهية الكويتية )ج 291/2 ( (7) خليفة كشف الظنون )ج 721/1 ( 20

32 وبعد بيان حقيقة الخالف نذكر مثاال على ذلك وهو ما قرره الفقهاء من عدم وجوب الحد بالوطء في نكاح مختلف فيه: كالنكاح بال ولي فالحنفية يجيزونه قول جمهور العلماء ألن االختالف في إباحة الوطء وسقوط الحد بسبب ذلك هو فيه شبهة والحدود تد أر بالشبهات اربعا : اإلخبار المقتضي للشبهة: وهو اإلخبار الذي اقترنت به ق ارئن توقع في االشتباه ومثالها: أن يعقد على ام أرة ثم تزف إليه أخرى بناء على أنها زوجته ويدخل بها على هذا االعتقاد ثم يتبين أنها ليست الم أرة التي عقد عليها فإن وطئها فإنه ال حد عليه اتفاقا لوجود اإلخبار المقتضي للشبهة (1) الشوكاني فتح القدير )ج 143/4 ( قليوبي حاشية قليوبي )ج 180/4 ( ابن قدامة المغني)ج 184/8 ( (2) السرخسي المبسوط )ج 57/9 ( الشوكاني فتح القدير )ج 146/4 ( 21

33 المبحث الثالث: أثر الشبهة على األحكام األول: المطلب األحكام التي تسقط بالشبهة هناك عدة أحكام إذا اقترنت بها الشبهة فإنها تسقط ومن هذه األحكام: الحدود: أوال : الفرع األول: الحدود في اللغة: جمع حد وهو المنع يقال: حدني عن كذا وكذا إذا منعني عنه وبه سمي السجان حدادا لمنعه كأنه يمنع من الحركة وحدود هللا تعالى محارمه الثاني: الفرع الحد في االصطالح: "هو عقوبة مقدرة وجبت زج ار عن ارتكاب ما يوجبه" والعقول د وعرفه عبد هللا الركبان: واألموال وتأمين السبيل" بأنه "عقوبة مقدرة شرعت لصيانة األنساب واألع ارض )3( الثالث: الفرع أثر الشبهة على الحدود: يقول ابن المنذر رحمه هللا: أجمع ك ل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الحدود ت د ر أ بالشبهات )4( وعن ابن عباس عن النبي "اد ر ء وا ال ح د ود ب الش ب ه ات " (5) ر يم ذلك: كالناكح ن ك ا ح والشبهة التي ي د ر أ بها الح د: هي ما يفعله المرء وهو ال يعلم ت ح الم ت ع ة وهو يحسب أن ذلك له حالل واذا كان الفقهاء قد اتفقوا على درء الحدود بالشبهات ألن الحد عقوبة متكاملة فتستدعي جناية متكاملة وال تتكامل الجناية )6( إال عند انتفاء الشبهة (1) األزدي جمهرة اللغة )ج 95/1 ( (2) الشربيني اإلقناع )ج 520/2 ( (3) الرئاسة العامة إلدا ارت البحوث العلمية واإلفتاء مجلة البحوث اإلسالمية )ج 267/66 ( (4) ابن قدامة المغني )ج 57/9 ( (5) القاري شرح مسند أبي حنيفة )ص 176 ( قال األلباني: حديث ضعيف انظر: إرواء الغليل )ج 25/8 (: رقم الحديث 2355[ (6) الرئاسة العامة إلدا ارت البحوث العلمية واإلفتاء مجلة البحوث االسالمية )ج 96 / ( 22

34 ومن أمثلة ذلك: مسألة عدم قيام الحد عام الرمادة وهو السنة التي اشتدت فيها المجاعة على المسلمين فذلك ألن عمر رضي هللا عنه وجد شبهة في إقامته ومن المقر ارت الفقهية أن الحدود تد أر بالشبهات والشبهة أنه أرى السارقين في حال جوع شديد واضط ارر ويعلم كل فقير أن الضرو ارت تبيح المحظو ارت ثانيا : كفارة الفطر: وفيه الفروع التالية: األول: الكفارة الفرع على معنى واحد وهو: الرجل المتغطي بسالحه لغة: التغطية الكفارة مفرد وجمعها كفا ارت يقال والستر والكاف والفاء وال ارء أصل يدل لمن غطى درعه بثوب: قد كفر درعه والمكفر: الفرع الثاني: الكفارة شرع ا: ما وجب على الجاني جب ار لما منه وقع وزج ار عن مثله الفرع الثالث: أثر الشبهة على كفارة الفطر بالجماع كفارة الفطر الشبهة بالجماع (3( )4( في نهار رمضان تختلف عن سائر الكفا ارت حيث تجب هذه الكفا ارت مع أما كفارة الفطر فإنها تسقط بالشبهة والسبب في سقوط الكفارة بالشبهة هو أن جهة العقوبة غالبة وهذا ما بينه ابن نجيم حيث بدليل أنها تسقط بالشبهات كالحدود" الشبهة ذلك: ومن أمثلة قال عن كفارة الفطر في )5( )6( قال ابن مود ود " من ر دت شهادته الهالل رؤية في فإن رد القاضي شهادته صام رمضان: " "فإن جهة العقوبة فيها غالبة فأفطر بالجماع فال كفارة عليه لوجود ألنه رآه فإن أفطر فال كفارة عليه لمكان الشبهة وال يفطر آخر الشهر إال مع الناس احتياطا ولو أفطر ال كفارة عليه عمال باعتقاده )7( (1) القرطبي المنتقى شرح الموطأ )ج 65/6 ( (2) ابن فارس معجم مقاييس اللغة )ج 191/5 ( (3) المناوي التوقيف على مهمات التعاريف )ج 282/1 ( (4) و ازرة األوقاف الموسوعة الفقهية الكويتية )مج 116/5 ( (5) ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 109/4 ( (6) السرخسي المبسوط )ج 64/3 ( (7) ابن مودود االختيار )ج 129/1 ( 23

35 ثالثا : القصاص: وفيه الفروع التالية: األول: الفرع األ ثر ات باع لغة: القصاص صت ف ال ن ا م ن ف ال ن أ ق ص ب ش يء و ق د اق ت ص م ن ف ال ن و ق د أ ق ص واالس ت ق صاص: أ ن ي ط ل ب أ ن ي ق ص م م ن ج ر ح ه فاقت ص م ن ه وام ت ث ل الفرع الثاني: القصاص اصطالحا : شيء والق صاص والت قاص ف ي ال ج ر اح ات ه إ ق صاصا وأ م ث ل ت م ن ه إ م ثاال اتفق فقهاء المذاهب على أن القصاص القود هو: ومعنى القود: ال ق ت ل ب ال ق ت ل أ و ال ج ر ح ب ال ج ر ح فعل ويفعل, بالجاني مثل ما فالقصاص اصطالحا : هو )3( مجا ازة الجاني بمثل فعله وهو القتل الثالث: الفرع أثر الشبهة على القصاص: إن قاعدة درء الحدود بالشبهات من أهم المبادئ الشرعية في أحكام نصوص في السنة ال ارشدة الحدود أو النبوية كما ترجع إلى االجتهاد الفقهي العقوبات ترجع إلى والسوابق القضائية منذ عهد الخالفة فإذا قامت لدى القاضي شبهة في ثبوت ارتكاب الجريمة الموجبة لعقوبة من عقوبات القصاص أثرها في الحكم بب ارءة المتهم مما أسند إليه ومثال ذلك: وجب عليه أ ال يحكم على المتهم بعقوبة الحد )4( فالشبهة لها القصاص أو لو ق طع فعفا المقطوع عن قوده وأرشه فإن لم يسر القطع بأن اندمل فال شيء من قصاص أو أرش إلسقاطه الحق بعد ثبوته تولدت من معفو عنه فصارت شبهة دافعة للقصاص وان سرى للنفس فال قصاص في نفس وال طرف ألن الس ارية )5( (1) ابن منظور لسان العرب )ج 7 /ص ص 75 76( (2) المرغيناني الهداية شرح بداية المبتدي )ج 453/4 ( ابن جزي القوانين الفقهية )ص 226 ( الشربيني اإلقناع )ج 495/2 ( ابن منظور لسان العرب )ج 76/7 ( (3) الزحيلي : الفقه اإلسالمي وأدلته )ج 5661/7 ( (4) الرئاسة العامة إلدا ارت البحوث العلمية واإلفتاء: مجلة البحوث اإلسالمية )ج 96 / ( (5) الشربيني مغني المحتاج )ج 291/5 ( 24

36 الثاني: المطلب األحكام التي ال تسقط بالشبهة هناك عدة أحكام إذا اقترنت بها الشبهة فإنها ال أهم هذه تسقط نذكر األحكام: أوال : النكاح: لغة: النكاح األول: الفرع مصدر نكح يقال: نكح فالن ام أرة ينكحها إذا بمعنى الضم والجمع ومنه تناكحت األشجار إذا تمايلت وانضم بعضها إلى حللت فانكحي أي فتزوجي وام أرة ناكح ذات زوج الفرع الثاني: النكاح اصطالحا : اختلفت عبا ارت الفقهاء في تعريف النحو التالي: النكاح عرفه الكمال ابن الهمام من الحنفية هو بقوله وعرفه بعضهم بقوله هو "عقد وضع لتمليك منافع البضع" بعض ويأتي تزوجها ويقال للم أرة سأذكر بعضها ثم أبين ال ارجح منها على "عقد وضع لتملك )3( وعرفه ابن عرفة من المالكية بقوله" ( قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقده حرمتها " 4) وعرفه الشافعية بقولهم " عقد يتضمن إباحة وطء المتعة باألنثى قصدا", النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب )5( بلفظ إنكاح أو تزويج أو ترجمته" ( وعرفه الحنابلة بقولهم " عقد يعتبر فيه لفظ نكاح أو تزويج أو ترجمته " 6) مالحظات على التعريفات: إن هذه التعريفات في جوهرها تدل على معنى إال واحد قيود مثل تقي د الشافعية للنكاح بلفظ اإلنكاح أو التزويج تعريف المالكية لم يقتصر على بيان حقيقة من حقيقة عقد النكاح النكاح أن تعريف ابن الهمام اهتم ببيان حقيقة عقد النكاح وهو المطلوب بعض الفقهاء التعريف بعدة قد قيد بل توسع في بيان الشروط والقيود وما ليس (1) الفيومي المصباح المنير )ج 624/2 ( ابن منظور لسان العرب )ج 3 / ص ص ( (2) الزيلعي تبيين الحقائق )ج 94/2 ( (3) البابرتي العناية شرح الهداية )ج 3 / 187( (4) الحطاب مواهب الجليل )ج 403/3 ( النف اروي الفواكه الدواني )ج 3/2 ( عليش منح الجليل )ج 254/3 ( (5) الشربيني اإلقناع )ج 2 / 399( (6) البهوتى كشاف القناع )ج 5/5 ( 25

37 تعريف الشافعية والحنابلة اهتم ببيان األلفاظ التي ينعقد بها عقد األلفاظ ليست مع أن النكاح من حقيقة عقد النكاح وانما هي من شروطه التعريف المختار: من خالل هذه المالحظات يتبين لنا جليا التعريف الحنفية وهو "عقد وضع لتملك المتعة باألنثى قصدا" المختار وهو تعريف ابن الهمام من والسبب في اختيار هذا التعريف أنه اقتصر على بيان حقيقة عقد المطلوب وهو النكاح دون أن يتوسع في إدخال ما ليس من حقيقة عقد النكاح في التعريف ومثال الفرع الثالث: أثر الشبهة على النكاح: (2) قال السرخسي " فأما النكاح والطالق يثبت مع الشبهات " ذلك: شهادة النساء مع الرجال في النكاح وهي جائزة عند الحنفية خالفا للجمهور )3( وحجة الحنفية في ذلك: أن النكاح من الحقوق التي تثبت مع الشبهة حيث قال صاحب كتاب الهداية بعد الحديث عن شهادة النساء وأنها ال تقبل في الحدود والقصاص ثم قال: " وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وام أرتين سواء كان الحق ماال أو غير مال مثل: النكاح والطالق والعدة والعتاق والحوالة والهبة واإلق ارر واإلب ارء والولد والوالدة والنسب ونحو ذلك" والوقف )4( والصلح والوكالة والوصية الطالق: ثانيا : األول: الفرع الطالق لغة: يأتي الطالق في اللغة على عدة معان ومنها: (1) الزيلعي تبيين الحقائق )ج 94/2 ( (2) السرخسي المبسوط )ج 33/5 ( (3) المرغيناني الهداية في شرح بداية المبتدي )ج 3 / ( البابرتي العناية شرح الهداية )ج 7 / ( (4) المرغيناني الهداية في شرح بداية المبتدي )ج /3 ( البابرتي العناية شرح الهداية )ج 7 / ( 26

38 التخلية والتحرير: يقال أ ط ل ق األ س ير أي حر ره و خ ل ي س ب يل ه اإلرسال: ي ق ال أطلق ال م اش ي ة أرسلها إ ل ى المرعى الف ارق: وخ ال ه و الط ل يق األ س ير ال ذ ي أ ط ل ق ع ن ه إ س ار ه (2) يقال طلق الرجل ام أرته تطليقا فهو مطلق )3( الثاني: الفرع الطالق اصطالحا : عرف الفقهاء الطالق بعدة ومن هذه تعريفات, التعريفات: تعريف تعريف تعريف تعريف الحنفية: " رفع قيد النكاح في الحال أو المآل بلفظ مخصوص " المالكية: " إ ازلة عصمة )4( )5( الزوجة بصريح لفظ أو كناية ظاهرة أو بلفظ ما مع نية " الشافعية: " حل عقدة النكاح بلفظ الطالق أو نحوه " الحنابلة: " حل قيد النكاح " )6( )7( مالحظات على التعريفات: من ممي ازت تعريف الحنفية: أنه يشمل على أنواع الطالق الرجعي والبائن وذلك بعبارة " في الحال أو المآل " ويشمل التعريف على ألفاظ الطالق بعبارة " بلفظ مخصوص " تعريف المالكية: اهتم بألفاظ الطالق من حيث كون هذه األلفاظ ظاهرة أو صريحة أو كنائية وهذا فيه إطالة وتوسع في التعريف ولو اكتفى المالكية بعبارة "بلفظ مخصوص" لكان أولى تعريف الشافعية: غير جامع ألنه لم يتضمن أنواع الطالق البائن والرجعي تعريف الحنابلة: قريب من تعريف الشافعية ويؤخذ عليه أيضا أنه لم يتعرض أللفاظ وأنواع الطالق )1 )2 )3 )4 (1) ال ارزي مختار الصحاح )ج 192/1 ( عمر: عبد الحميد معجم اللغة العربية المعاصرة )ج 1411/2 ( (2) مجمع اللغة العربية بالقاهرة المعجم الوسيط )ج 563/2 ( (3) الفيومي المصباح المنير )ج 376/2 ( (4) الغنيمي اللباب في شرح الكتاب )ج 37/3 ( ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 252/3 ( (5) الدسوقي حاشية الدسوقي )ج 347/2 ( (6) الرملي غاية البيان )ج 261/1 ( (7) ابن قدامة المغني )ج 363/7 ( ابن مفلح المبدع )ج 292/6 ( 27

39 التعريف المختار: من خالل هذه المالحظات يتبين لنا جليا التعريف المختار الحنفية تعريف وهو للطالق " وهو: " رفع قيد النكاح في الحال أو المآل بلفظ مخصوص والسبب في اختيار هذا التعريف أنه تعريف جامع مانع وأنواعه وألفاظه بعبا ارت دقيقة وموجزة وبدون توسع واطالة الفرع الثالث: أثر الشبهة على الطالق: حيث إنه شمل حقيقة الطالق (2( قال السرخسي: " فأما النكاح والطالق يثبت مع الشبهات " قال صاحب كتاب الهداية بعد الحديث عن شهادة النساء وأنها ال تقبل في الحدود والقصاص ثم قال: " وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وام أرتين سواء كان الحق ماال أو غير مال مثل: النكاح والطالق والعتاق والعدة والحوالة والوقف والصلح )3( والوكالة والوصية والهبة واإلق ارر واإلب ارء والولد والوالدة والنسب ونحو ذلك" النسب: ثالثا : لغة: النسب األول: الفرع الن س ب : واحد األنساب إلى أبيه نسبا من باب طلب عزوته إليه وانتسب إليه من نسب الشيء إذا اعتزى يقال: نسبته ع ازه وتنسب أي ادعى أن ه نسيب ك وفي المثل " القريب م ن ت ق ر ب ال م ن ت ن س ب " ورجل ن س اب ة أي عليم باألن ساب وفالن يناسب واس ت ن س ب الر ج ل فالنا فهو نسيب ه أي قريبه, اس ت ن س ب لنا أ ي: ا ن ت س ب لنا ح تى ن ع ر ف ك إ ذا س ئل ع ن ن س ب ه : كان ت س ب : " ذ ك ر ن س ب ه " ق ال أ بو زيد: يقال للر ج ل )4( (1) الغنيمي اللباب في شرح الكتاب )ج 37/3 ( ابن نجيم البحر ال ارئق )ج 252/3 ( (2) السرخسي المبسوط )ج 33/5 ( (3) المرغيناني الهداية في شرح بداية المبتدي )ج 3 / ( البابرتي العناية شرح الهداية )ج 7 / ص ( (4) الجوهري الصحاح )ج 224/1 ( الفيومي المصباح المنير )ج 602/2 ( الزبيدي تاج العروس )ج 261/4 ( 28

40 الثاني: الفرع النسب اصطالحا : هو: الق اربة وهي االتصال بين إنسانين باالشت ارك في والدة قريبة أو بأنه: الرحم بعيدة وعبر عنه البهوتي أو هو: االنتساب ألب معين الثالث: الفرع أثر الشبهة على النسب: )3( قال السرخسي: "النسب يثبت في موضع الشبهة فال ينتفي بمجرد الشبهة" )4( " الكاساني: وقال "النسب يثبت بشبهة الملك وتأويل الملك )5( الزيلعي:" وقال النسب يثبت مع الشبهة بخالف اللعان ألنه من الحدود فال يثبت معها" ذلك: ومن أمثلة العبد يتزوج األمة أو المسلم يتزوج المجوسية فإن النسب يثبت لهذا النكاح مع فساده ألن مجرد الشبهة يكفي إلثبات النسب ثم ال ينتفي إال باللعان وال لعان بينهما هنا )6( لو كاتب جارية ال يحل له وطؤها واالستمتاع بها ألن ذلك انتفاع بها والمولى كاألجنبي في منافعها ولو وطئها غرم العقر لها تستعين به على أداء بدل الكتابة ألنه بدل منفعة مملوكة لها ولو وطئها فعلقت منه ثبت نسب الولد إذا ادعاه ألن النسب يثبت بشبهة الملك وتأويل الملك اربعا : )7( الرجعة: اس م م ص د ر ر ج ع ت ق ول : ر ج ع ي ر ج ع ر ج وع ا إ ذ ا ع اد الفرع األول: الرجعة لغة: الرجعة و ر اج ع الر ج ل و ه ي ام ر أ ت ه الر ج ع ة و الر ج ع ة و الر ج ع ى: الر ج وع و الر اج ع ة : الن اق ة ت ب اع و ي ش ت ر ى (1) البهوتي شرح منتهى اإل اردات )ج 500/2 ( ابن الجالب التفريع )ج 338/2 ( (2) عليش منح الجليل )ج 114/6 ( الدسوقي حاشية الدسوقي على الشرح الكبير )ج 412/3 ( (3) السرخسي المبسوط )ج 17 / 158( (4) الكاساني بدائع الصنائع )ج 151/4 ( (5) الزيلعي تبيين الحقائق )ج 20/3 ( (6) السرخسي المبسوط )ج 17 / 134( (7) الكاساني بدائع الصنائع )ج 151/4 ( 29

41 ب ث م ن ه ا م ث ل ه ا و الث ان ي ة ه ي الر اج ع ة ف ه ي ال م ر د ود ة الفرع الثاني: الرجعة اصطالحا : ال م ط ل ق ة ج ه ا ف ت ر ج ع إ ل ى أ ه ل ه ا و أ ما و الر اج ع ال م ر أ ة ي م وت ز و عرف الفقهاء الرجعة بعدة تعريفات, ومن هذه التعريفات: تعريف الحنفية: " تعريف المالكية: " تعريف الشافعية:" اس ت د ام ة م ل ك الن ك اح (3) (2( " ق ة ل ل ع ص م ة م ن غ ي ر ت ج د يد ع ق د " ع و د الزو ج ة ال م ط ل ر د ال م ر أ ة إ ل ى الن ك اح م ن ط ال ق غ ي ر ب ائ ن ف ي ال ع د ة ع ل ى و ج ه تعريف الحنابلة: " إ ع اد ة م ط ل ق ة غ ي ر ب ائ ن إ ل ى م ا ك ان ت ع ل ي ه ب غ ي ر ع ق د " من خالل النظر في التعريفات نجد أنها متقاربة في وان اختلفت العبا ارت ومثال الفرع الثالث: أثر الشبهة على الرجعة: قرر العلماء أن ذلك: الرجعة تثبت مع الشبهات المعنى وأنها (4) م خ صوص " )5( )6( تدل على معنى واحد االستحالف في النكاح والرجعة والفيء في اإليالء والرق والنسب والوالء حيث إنه ال يستحلف في هذه األشياء عند االمام أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يستحلف في ذلك كله فيقضى بالنكول: والسكوت محتمل بالنكول وحجتهما في ذلك أن هذه الحقوق تثبت مع الشبهات فيجوز القضاء فيها كاألموال وهذا ألن النكول قائم مقام اإلق ارر ولكن فيه نوع شبهة ألنه سكوت فإنما يثبت به ما يثبت مع الشبهات )7( (1) ال ارزي معجم مقاييس اللغة )ج 490/2 ( ال ارزي مختار الصحاح )ج 118/1 ( (2) البابرتي العناية شرح الهداية )ج 158/4 ( العيني البناية )ج 455/5 ( أبو المعالي المحيط البرهاني )ج 424/3 ( (3) الدسوقي حاشية الدسوقي )ج 415/2 ( (4) األنصاري أسنى المطالب )ج 341/3 ( الشربيني اإلقناع )ج 448/2 ( الغم اروي الس ارج الوهاج )ص 429( (5) ابن مفلح المبدع )ج 414/6 ( البهوتي الروض المربع )ص 586 ( البهوتي كشف القناع )ج 341/5 ( (6) السرخسي المبسوط )ج 5 / 5( (7) المرجع السابق ج 5 / 5 30